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25 de Agosto de 2019

A Responsabilidade Tributária dos Sócios-Dirigentes e Administradores

Escrito por Anderson T. Scorsafava, aluno da pós-graduação em Advocacia Tributária da EBRADI

Escola Brasileira de Direito, Professor
há 4 meses

A regra geral, pelo princípio da autonomia patrimonial, é que o sócio pessoa física possui personalidade distinta da pessoa jurídica havendo uma separação patrimonial entre ambos. Porém, existem situações atípicas na esfera cível e tributária que permitem a desconsideração da pessoa jurídica para alcançar o patrimônio do sócio-dirigente e administradores a fim de amparar as dívidas da empresa.

Antes cabe relembrar que existem ainda modalidades de pessoa jurídica com responsabilidade ilimitada, a exemplo do MEI e Empresa Individual, nas quais o sócio pessoa física compartilha com as mesmas obrigações da pessoa jurídica, respondendo diretamente pelo passivo desta com seu patrimônio pessoal.

Na área cível, determinados contextos fáticos, com a chancela do Poder Judiciário, autorizam a oneração dos bens e direitos dos sócios por dívidas da pessoa jurídica. Nesse sentido:

a) má administração ou prática de ato ilícito praticados por sócios-dirigentes e/ou administradores;

b) confusão patrimonial ou desvio de finalidade;

c) dívidas trabalhista e previdenciárias.

d) práticas lesivas ao consumidor

No âmbito tributário, independentemente, da forma de constituição da pessoa jurídica, o Fisco pode onerar o patrimônio dos sócios-dirigentes e/ou administradores através da inscrição de seus nomes na Dívida Ativa ou mediante o redirecionamento da execução fiscal da pessoa jurídica.

Tal possibilidade está amparada pelo instituto da responsabilidade tributária, instituído pelo legislador para assegura à Fazenda Púbica o efetivo recebimento do crédito tributário, mediante a atribuição do dever de terceiro arcar com o ônus de efetuar o pagamento do tributo, quando o contribuinte se torna incapaz deste mister.

A relação jurídica tributária passa a ter dois integrantes no polo passivo como exemplificado na literalidade dos artigos 121 e 128 do CTN. In verbis:

“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.”

“Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”

Os artigos 134 e 135 do CTN regulam a responsabilidade de terceiros. O primeiro dispõe sobre atuação regular, dentro da lei, e o último, uma infração legal, ato contrário ao contrato social/estatutos ou um agir com excesso de poderes.

A responsabilidade de terceiros decorrente de atuação regular recai sobre pessoa que falhou no cumprimento de um dever legal de gestão ou vigilância do patrimônio do contribuinte inadimplente com o qual mantém um vínculo jurídico, sem contrariar à lei, contrato social/estatutos. Neste caso, deverá haver ao menos uma vinculação indireta do terceiro com o fato gerador da obrigação tributária.

O art. 134 do CTN nomina de forma exaustiva os terceiros que assume essa responsabilidade por transferência, solidária com o contribuinte quando este descumpre a obrigação tributária, sem se perquirir as razões do inadimplemento:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Assim, por se tratar de responsabilidade solidária, a cobrança independe da verificação da impossibilidade de cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte. Por esta razão, o terceiro arca com o principal e multa de caráter moratório, mas não com as multas punitivas.

Por fim, resta dizer que o artigo trata de uma responsabilidade ilimitada. É regra geral, que, inexistindo disposição em contrário, é aplicada a qualquer obrigação tributária.

Por sua vez, o artigo 135 do CTN, dispõe sobre uma relação de caráter pessoal e exclusivo, resultante de atos praticados em excesso de

poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. É dizer, vincula-se ao cometimento de ato ilícito, in verbis:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

A responsabilidade é pessoal, tanto na infração, como na sanção. A sua aplicação enseja a imputação de multa punitiva e, eventualmente, implicações penais. Trata-se de regra de aplicação excepcional devendo ser comprovadas a prática do ato ilícito e a intenção dolosa do agente.

Trata-se de uma espécie de responsabilidade por substituição pois a obrigação tributária já nasce para o terceiro desde o fato gerador. É subjetiva pois o termo “pessoalmente” do artigo exige a prática por agentes com poderes de representação da pessoa jurídica.

Há três correntes distintas que tratam do tema da responsabilidade do administrador, sob a égide do art. 135 do CTN, relevantes para a definição do ônus probatório das partes:

1ª - pressupõe a responsabilidade solidária entre o administrador e a sociedade. Em caso de dissolução irregular da sociedade o sócio-dirigente é responsabilizado e cabe a este comprovar a ausência do elemento volitivo na prática do ilícito.

2ª – prevê que a responsabilidade do sócio-gerente é subsidiária a obrigação tributária da sociedade. O Fisco executa primeiro a empresa e não logrando êxito, redireciona a execução fiscal para as pessoas físicas administradoras.

3ª – responsabiliza exclusivamente os sócios-dirigentes, exonerando a pessoa jurídica do pagamento da obrigação tributária e atribuindo ao Fisco o ônus probatório da intenção do agente e a prática do ilícito.

Do exposto, pode-se extrair as seguintes conclusões:

a) O administrador poderá responder solidariamente com a sociedade pelos débitos tributários desta junto ao fisco.

b) a responsabilidade será exclusiva do sócio-dirigente se apenas este se beneficiou do ilícito, não logrando a pessoa jurídica quaisquer vantagens decorrentes da ação delitiva. Neste caso, estará desonerada da obrigação tributária.

c) o sócio-dirigente deve possuir poderes de representação vigentes à época do fato gerador. Em caso de imputação em face da dissolução irregular da sociedade, deverá ter procuração válida, também, nesse momento para fins de responsabilização.

Cabe destacar que o mero inadimplemento tributário não enseja na responsabilização do sócio-dirigente e administradores. Esse é o entendimento do STJ consolidado no teor da súmula 430:

"O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio gerente".

Portanto, cabe ao Fisco a comprovação de que o agente (administrador) agiu com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou estatutos (elemento objetivo) e que tinha a intenção deliberada de praticar o ato ilícito (fator volitivo).

É dizer que se o sócio ou administrador agir dentro da lei e do contrato social ou estatuto e, por circunstâncias do mercado, a empresa da qual é sócio ou administrador não cumprir com suas obrigações tributárias, os seus bens particulares não respondem pela dívida tributária. Nesta hipótese, haverá a simples inadimplência de tributos e não de sonegação ou infração à lei.

Porém, a execução fiscal será redirecionada para o sócio, mediante o mero indício de ocorrência de dissolução irregular da sociedade cabendo a este a comprovação de que agiu de boa-fé e dentro das normas.

Explica-se: a dissolução irregular da sociedade é uma hipótese de responsabilização do sócio-gerente, nela ocorre a inversão do ônus da prova, de tal modo que, cabe ao sócio a demonstração de que não houve o cometimento de ilícito.

Segundo jurisprudência do STJ, emanado da súmula 435, “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

Daí a importância de se comunicar às autoridades fazendárias a mudança de endereço da empresa, sob pena de incorrer na presunção relativa de dissolução irregular da sociedade e a responsabilização pessoal do sócio-gerente/administrador.

Vale destacar a exigência de procuração válida do administrador no momento do inadimplemento do tributo (fato gerador) e na dissolução irregular da sociedade, sob pena do Fisco não poder atribuir a responsabilização de terceiros. Nesse sentido o julgado:

Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular) (AgRg no Resp 147.4570/SP – Relator (a) Ministro SÉRGIO KUKINA (1155) – PRIMEIRA TURMA – Dje 17.12.2014).

Outra questão relevante na execução do sócio-dirigente ou administrador é

a inclusão do seu na certidão de dívida ativa. Se na CDA constar o nome do sócio, cabe a este o ônus probatório de não cometimento do ilícito e boa-fé, pois há a presunção legal de veracidade do título extrajudicial emitido pela fazenda pública.

Porém, se não houver a inclusão do nome do administrador/sócio-gerente, cabe ao Fisco a comprovação do agir com excesso de poderes, contrariedade à lei, contrato social ou estatuto ou da ocorrência da dissolução irregular da empresa.

Cabe acrescentar-se que na execução fiscal, a eventual penhora de bem do sócio, não poderá atingir a meação de seu cônjuge. Assim, mesmo havendo a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar a pessoa do sócio-gerente/administrador, a penhora não se atinge os bens do cônjuge.

Por fim, é importante registrar que o artigo 135 do CTN alcança as pessoas físicas que representam pessoas jurídicas no caso de desconto de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e não repassados à autoridade fazendária. No caso há infração legal com o crime de apropriação indébita. Logo, as pessoas físicas respondem pessoalmente com seu patrimônio.

Em síntese, na responsabilização dos sócios-dirigentes ou administradores é recomendável ao intérprete identificar se o fato se encontra regulado na área cível ou tributário. Se no âmbito deste, deve-se proceder a subsunção do fato jurídico ao disposto nos artigos 134 e 135 do CTN, atentando-se para a existência ou não da dissolução irregular da sociedade.

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