Quais as hipóteses de afastamento da tipicidade material?

Para a teoria bipartida, o crime é o fato humano típico e ilícito (antijurídico), uma vez que a culpabilidade consistiria em pressuposto da pena, enquanto a periculosidade seria pressuposto da medida de segurança.

Logo, independentemente da teoria adota, inconteste mostra-se a necessidade da tipicidade da conduta para falarmos em existência de crime.

De tal sorte, podemos definir a tipicidade como o elemento intrínseco à existência do crime que sob o aspecto formal reside na conduta descrita na lei, logo, para a aferição da tipicidade é necessário que a conduta se enquadre perfeitamente na descrição legal, ou seja, que haja a perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal incriminador.

Entretanto, não podemos nos limitar à análise da tipicidade formal, pois imprescindível se mostra a tipicidade material da conduta para caminharmos à existência do crime.

Destarte, a tipicidade material expressa a efetiva lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido pela lei penal. Trata-se da gravidade da conduta, a conduta deve ser significativa à lei penal, sendo o comportamento socialmente inadequado.

Consoante à tipicidade material, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE MUNIÇÕES DE FESTIM - LAUDO PERICIAL - AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE.

O porte de munições de festim, ineficientes para ofender a integridade de outrem, afastam a potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado, o que conduz à ausência de tipicidade material, devendo ser absolvido o acusado da imputação contida no art. 14 da Lei n. 10.826/03. Processo APR 10344100072109001 MG.

Nesse sentido, devemos observar os seguintes princípios hábeis a afastar a tipicidade material, tornando a conduta atípica aos olhos do direito penal:

1) Princípio da Alteridade: a conduta será materialmente atípica sempre que a ação ou omissão do agente não lesar bens jurídicos de terceiros. Justifica-se, pois, a impossibilidade de punir a autolesão.

2) Princípio da Adequação Social: de igual modo, a conduta será considerada materialmente atípica sempre que embora descrita na lei penal, seja socialmente adequada.

3) Princípio da Lesividade: por tal princípio, temos que toda conduta que não tiver aptidão de provocar a mínima ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal será considerada materialmente atípica.

4) Princípio da Insignificância: será materialmente atípica a conduta que embora gere lesão a bem jurídico de terceiro, o resultado mostra-se irrelevante ao direito penal, não se justificando a utilização do Direito Penal.

Nesse sentido, o STJ expõe os requisitos necessários à aplicação do princípio da insignificância:

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1377789 MG 2013/0127099-0 (STJ)

Ementa: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DIMINUTO VALOR. RESTITUIÇÃO À VÍTIMA. PREPONDERÂNCIA SOBRE A REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO PROVIDO.

1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores:

a) mínima ofensividade da conduta do agente;

b) nenhuma periculosidade social da ação;

c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e;

d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. A reiteração delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal.

3. Em razão da coisa que se tentou furtar (dois cosméticos), seu diminuto valor (R$ 8,38 - oito reais e trinta e oito centavos), com restituição à vítima, estabelecimento comercial, admite-se a insignificância, excepcionando-se a condição de reiteração delitiva do agente.

4. Agravo regimental provido. Recurso especial a que se nega provimento.

Desta feita, observada a presença de qualquer dos princípios supramencionados, teremos o afastamento da tipicidade material e consequente atipicidade da conduta devendo o réu ser absolvido sumariamente nos termos do artigo 397, III ou absolvido após cognição exauriente, nos termos do 386, III, ambos do Código de Processo Penal.