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19 de Setembro de 2019

Afinal, o que são hard cases?

Veja importantes considerações sobre os ditos “casos difíceis”.

Escola Brasileira de Direito, Professor
há 3 anos

O processo de decisão é uma dinâmica, intrinsecamente, complexa. Entretanto, tal dinâmica ganha tom ainda mais laborioso, quando o julgador se depara com um hard case.

Afinal o que so hard cases

Diferentemente dos casos ditos como fáceis em que construídas/encontradas as premissas, o julgador, por meio de dedução silogística, pode chegar a uma solução satisfatória e facilmente aceitável, os hard cases se configuram quando i) dentro do ordenamento jurídico, não se encontra norma aplicável, ii) há mais de um norma aplicável ao caso sub judice ou iii) “quando a solução encontrada causa extrema estranheza aos costumes e à coletividade.” [i]

Diante de tal situação e impulsionado pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição - expresso no artigo 140 do atual Código de Processo Civil, in verbis: o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei - O julgador vê-se obrigado a encontrar uma solução ao caso concreto em questão e aqui se inicia interessante questão acerca do modo pelo qual tal solução é edificada.

Os hard cases são considerados complexos, pois se faz necessário levar em consideração um enorme leque de fatores e em decorrência disso é preciso ir além do texto positivado e pôr na balança princípios jurídicos capazes de fundamentar a decisão a ser tomada.

Faz-se importante dentro de tal sistemática observar a relevância do princípio da proporcionalidade, uma vez que os casos difíceis se encontram, via de regra, entre uma colisão de princípios constitucionais, em que, no entanto, não se pode, tão-somente, afastar a aplicação de um deles, uma vez que a colisão é aparente, dado o princípio da unidade constitucional [ii], cuja finalidade é afirmar a “inexistência de hierarquia nem de contradição entre as normas previstas na Constituição.” [iii]

Assim sendo, o princípio da proporcionalidade, por ter um imenso grau de subjetividade, ganha a dita relevância, permitindo ao julgador escolher, fundamentadamente, o relativo peso dado a cada princípio dentro do caso em questão a fim de alcançar um resultado socialmente desejado. [iv]

A fim de clarear a questão da utilização da proporcionalidade em aparentes confrontos de princípios, atina-se expor aqui a questão na ótica da prática dos tribunais, como segue:

Nesse sentido, destaco do julgado impugnado (fls. 158/159): No caso concreto, é possível que a criança tenha direito a receber tutela jurisdicional favorável a seu interesse, com fundamento em princípios contidos na Lei Maior, ainda que nenhuma regra infraconstitucional vigente apresente solução para o caso.

Para a solução desse tipo de caso, denominado por R. Dworkin como hard case (caso difícil), não se deve utilizar argumentos de natureza política, mas apenas argumentos de princípio.

O pedido de fornecimento do medicamento à menor (direito a prestações estatais stricto sensu direitos sociais fundamentais) traduz-se, in casu, no conflito de princípios: de um lado, os da dignidade humana, de proteção ao menor, do direito à saúde, da assistência social e da solidariedade e, de outro, os princípios democrático e da separação dos Poderes.

A concretização das normas constitucionais implica um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma norma concreta, norma jurídica – que, por sua vez, será um resultado intermediário em direção à norma decisão (resultado final da concretização). (J. J Gomes Canotilho e F. Müller).

Pelo modelo síntese de ponderação de princípios (Alexy), o extremo benefício que a determinação judicial para fornecimento do medicamento proporciona à menor faz com que os princípios constitucionais da solidariedade, da dignidade humana, de proteção à saúde e a criança prevaleçam em face dos princípios democrático e da separação de poderes, minimamente atingidos no caso concreto.[v]

Ve-se, acima, o STJ, na prática, frente um caso difícil, valer-se do princípio da proporcionalidade com o escopo de sopesar os princípios aparentemente conflitantes a fim de chegar a uma decisão judicial socialmente desejável.

Diante da breve explanação acerca dos hards cases, podemos inferir que o trabalho de aplicação do direito está rodeado de elementos que o dificulta desde a ausência de norma específica, a pluralidade de normas aplicáveis, o aparente conflito entre princípios constitucionais e da possível estranheza social da aplicação de dada norma.


[i] BELTRAMI, Fábio. Princípios como solução dos hard cases. Teoria Dworkiniana. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: <http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id= 10222>. Acesso em janeiro 2015.

[ii] Agenor de Souza Santos Sampaio Neto, Carlos Frederico Guerra Andrade e Érica Rusch - OS HARD CASES NO DIREITO APLICADO: UMA PERSPECTIVA SOB A ÓTICA DO DISCURSO JURÍDICO. Disponível em: http://www.conpedi.org.br/manaus/ arquivos/anais/salvador/agenor_de_souza_santos_sampaio_neto. Pdf. Acesso em: 10 jan 2015.

[iii] MARTINEZ, Anna Luiza Buchalla. Os princípios de interpretação constitucional e sua utilização pelo Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3167, 3 mar. 2012. Disponível em:. Acesso em: 9 janeiro. 2015.

[iv] Agenor de Souza Santos Sampaio Neto, Carlos Frederico Guerra Andrade e Érica Rusch - OS HARD CASES NO DIREITO APLICADO: UMA PERSPECTIVA SOB A ÓTICA DO DISCURSO JURÍDICO. Disponível em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/agenor_de_souza_santos_sampaio_neto.pdf. Acesso em: 10 janeiro 2015.

[v] Recurso Especial 948944/SP – STJ – julgado em 2007.


Afinal o que so hard cases

2 Comentários

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Ótimo artigo e definição, assim como adaptação à nossa cultura, do termo ''Hard Case''! continuar lendo

Parabéns ao Autor do artigo, no qual trouxe a baila o significado dos `hard cases`no ordenamento jurídico brasileiro. continuar lendo